第二届中欧清洁能源转型国际论坛举办为山西绿色低碳发展提供新思路

来源：山鸡舞镜网编辑：梅州市时间：2025-04-05 13:27:58

现在，法理学可以提出新的法律观、新的法律秩序观。

[35]《元史·文宗本紀》。主神宙斯让特洛伊王子帕里斯来裁决谁是最美丽者。

如今，中国社会请托成风，它正严重腐蚀着公权力，危害社会公正，快速消耗政府公信力，成为官民对立、社会动乱的重要源头。公务员身分是加重处罚要件的规定等等。中国古代的经验告诉我们，要在一个权力高度集中的社会里有效扼制请托，必须动用刑罚。惟货、惟求就与请托有关。[50]参阅唐朝、孙承承《黑帮教父7亿财富真相》，《检察风云》2005年第7期。

）若官吏不避监临、势要，将囑託公事实跡，赴上司首告者，升一等。已施行，谓曲法之事已行，主司及请求之者各杖一百，本罪仍坐。司法民主亦有其存在限度，由于法治的预设性，任何司法民主实践都必须以法律文本的有效性为前提，为了实现这一要求，中国未来的司法民主实践必须抛弃舍法求法的浪漫主义诉求，进一步探索简单经验思维向法律思维与的转化机制，将司法民主参与各方对法律文本之尊重义务具体化、责任化。

[52]宋素红：《美国传媒与司法关系走向》，载《国际新闻界》2004年第4期。[19]林来梵、刘练军：《论宪法政治中的司法权》，载《福建师范大学学报（哲社版）》2007年第2期。然而，司法民主又是存在限度的，在本文看来，由于法治的预设性，任何司法民主实践都必须以法律文本的有效性为前提，否则，司法民主与法治之间的缝隙将无法弥补——就现代法律论证理论而言，由于其过于追求一种非强制的理想的对话情境，因此，在其支撑下的司法民主实践本身即存在着扭曲乃至漠视法律文本的巨大风险。正因为如此，在本文看来，关于司法民主的讨论必须从中国当下的基本政治制度安排出发。

司法改革新世纪以来，随着司法改革的进一步深入，司法的民主方面，在中国的司法实践中受到了越来越多地重视。[45]譬如，作为舍法求法的理论资源，良性违宪说认为，良性违宪的产生原因有二：1、宪法相对于社会现实的发展具有滞后性。

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参见周永坤：《我们需要什么样的司法民主》，载《法学》2009年第2期。[38]一般认为，媒体审判出自美国，指新闻报道形成某种舆论压力，妨碍司法独立与公正的行为，也称媒介审判(Trialbymedia)。[22][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第40页。[47]与法律思维不同，简单经验思维的特点在于依据日常生活习惯的、伦理的、道德的方式进行思维，[48]经验判断往往容易受裁判的主观情感等要素的影响，[49]因此，简单经验思维与法治并不具有内在关联，简单经验思维之树不经浇灌并无可能生出法治之果。

吕明（1975—），男，安徽合肥人，法学博士，合肥师范学院马克思主义中国化研究所副教授，硕士生导师。如上所说，法治构成了现代政治文明的基本要求，改革开放以来，中国的理论界与法律实务界早已达成建设社会主义法治国家的基本共识，然而，人们对已经存在的法律文本却缺乏应有尊重，舍法求法[42]的悖论也有此形成。[49]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第656页。另一方面，虽然建设社会主义法治国家已成为重要的治国方略，然而在改革的大背景下，部分的法律实践者（甚至包括一些理论研究者）却将法律不被信仰将形同虚设的警语弃置一边，在面对现实法律事件（案件），动辄将批判的眼光投向已有的法律文本。

毋庸质疑，三十余年中国司法改革历程已经显示，能否通过司法实现维稳不但构成检验司法判决好坏的重要标准，也是使司法机构承载巨大的民意压力的基本动因。[46]郑成良：《论法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学报》2000年第4期。

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[48]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第655页。参见程春明：《司法权及其配置》，中国法治出版社2009年版，第156页。

正是基于上述考虑，笔者认为，在承认和接纳法律论证理论，确保司法民主空间的前提下，中国未来的司法民主实践需要以法律文本的有效性为前提进行完善和改进，而为了达成这样的前提要求，我们至少应在以下三方面做出努力：首先，就指导思想而言，必须抛弃舍法求法的浪漫主义诉求。[23][德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第10页。一般认为，所谓法律思维即法律职业共同体所共有的思维方式和思考方法，是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式，[46]因此，法律思维在本质即是一种合乎法治的思维。[39]杨嘉嵋：《美国司法制度对媒体审判报道的规制》，载《国际新闻界》2010年第8期。这种理想的对话情境承袭哈贝马斯的判断，具有三个基本特征：（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论。2011年5月20日，陕西省高级人民法院对被告人药家鑫故意杀人一案进行了二审公开开庭审理并宣判，依法裁定驳回药家鑫上诉，维持原判。

[44]就中国的司法实践而言，也许，在一定历史阶段而言，舍法求法的存在有其合理性，[45]然而当改革已趋向稳定，社会主义法律体系已初步建立的时，无论如何，我们都应将尊重法律文本，树立法律权威放在突出的位置上。正是基于上述考虑，2009年，最高人民法院出台了《关于司法公开的六项规定》及《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，这些规定的出台在制度上第一次为司法活动打开了媒体监督之门，而在此之前并没有任何法律赋予媒体以强大的职责与权力。

参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。媒体私意的存在决定了媒体在司法监督的过程中，并无可能在没有任何约束的前提下，仅仅凭借其良心而释放出理性的能量，并做到对法律文本的充分尊重。

笔者认为，之所以会出现上述情况，至少有三点原因：首先，现代传媒理论已经揭示，现代媒体本身即集合着公益与私意双重背景[37]。[30][德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第31页。

2011年4月22日，药家鑫因犯故意杀人罪，一审被判处死刑，剥夺政治权利终身。2011年3月23日，该案件在西安市中级人民法院开审。[50]当然，普法也存在很多值得反思的问题，相关论述可参见吕明：《在普法与守法之间》，载《南京农业大学》（社科版）2012年第3期。[27]这样，从最终效果而言，通过现代法律论证理论，民主前提下的司法获得了崭新的制度意义，司法民主由此成为可能三、司法民主的限度：以法律文本的有效性为前提当然，法律论证理论并不是完美无缺的，其同样存在着需要完善的地方，一个基本的问题在于，在追求理想对话情境、迈向司法民主过程中，法律论证理论理论如何确保法律文本的有效性？必须看到，法治已然构成现代政治文明的基本要求，而保证法律文本的有效性又是现代法治的存在前提，因此，法律论证理论必须将法律文本的有效性纳入其理论框架之中。

另一方面，在司法权威尚未树立时，民意对媒体的依赖性也会增强——媒体既可能裹挟民意放大其观点，也可能反向促成民意的形成（如药家鑫案），然而无论哪种情况，都决定了媒体在与司法机构的商谈中将居于优势地位——由于媒体并非专业的法律机构，连最优秀的法制记者，也不可能像法官那样通晓法律规则、司法技术和案情，[40]因此，即使媒体愿意尊重法律，也很难在法律体系内对法律文本进行正确解释。[1]支持者认为，将民主注入司法是解决当下司法不公问题的基本途径，司法民主不但是司法公正的制度保证，也是司法公正的观念保证。

[50]然而，笔者认为，从总体而言，我们在这方面做出的努力仍然不足，譬如，一个时常遭到诟病的情况是，相当多的司法判决既不援引具体的法律规则，也不展现裁判结论的推理细节，[51]其不但无法做到胜败皆服，更是放弃了从简单经验思维向法律思维转化的基本努力。[37]冯哲：《如何避免媒体审判》，载《传媒》2006年第6期。

另一方面，指导原则建议新闻媒体遵循新闻职业道德、遵循司法程序和司法规制，并在是否可以报道和报道时机等大量具体问题上做出了大量细致规定，从而具有较强的可操作性。[15]周汉华：《中国司法改革的基本思路》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，法律出版社2008年版，第13页。

这样，在司法活动中，当司法机关特别需要体现民意，回应民意以实现的维稳的政治职能时，司法民主的内在要求已然形成。[26]贾敬华：《法律论证的效能：排除专断而非达成共识》，载《环球法律评论》2008年第6期。正如有学者所言，在一个法治国家内，法律，而不是抽象的价值，应当被人们视作目前为止所能达到的最低共识。[11]贺日开：《司法权威：司法体制改革的目标、重点与起点》，载《江海学刊》2006年第6期。

从西方各国的法律实践来看，媒体监督与媒体审判[38]往往只有一步之遥。另一方面，司法权威若迟迟不能得到确立，则司法改革将难以深入开展，甚至陷入停顿走上回头路。

[10]徐美君：《司法权威实现司法公正的关键》，载《政治与法律》2004年第5期。[3]陈端洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，载《中外法学》1998年第4期。

[31][德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第263页[32]蔡定剑：《公正参与与监督司法三题》，载信春鹰、李林编：《依法改革与司法改革》，社会科学文献出版社2008年版，第405页。其次，就当下中国而言，情况也许更为复杂。

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